Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Дробление закупок у едпоставщика. Судебная практика». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Ни 44-ФЗ, ни 223-ФЗ не содержат понятия «дробление закупки». Заказчик выбирает способ определения победителя: как конкурентный (аукционы, конкурсы, запросы котировок в электронной форме и т. д.), так и неконкурентный (договор с единственным поставщиком).
Какой способ определения поставщика выбрать
Проведение торгов не всегда является более эффективным и результативным способом заказа, по сравнению с единственным поставщиком. Налицо сокращение временных издержек (для электронного конкурса, аукциона публикация извещения — 7-20 дней, мораторий на срок заключения контракта, к примеру, не раньше 10 дней от даты определения победителя), уверенность в наличии претендента (есть торги, при проведении которых не подают ни одной заявки) и др.
Все случаи договора с единственным поставщиком отражены в ст. 93 закона о контрактной системе, и наиболее часто используемый способ — заключение контракта на сумму, не превышающую 300 000 руб. (п. 4 ч. 1 ст. 93, для отдельных видов образовательных, культурных организаций — по п. 5 ч. 1 ст. 93 — до 600 000 рублей). По 223-ФЗ, случаи договора с единственным поставщиком жестко не регламентированы и указываются в положении о закупке.
Заказчик приходит к выводу о целесообразности разбить крупную закупку на мелкие и заключить отдельные договоры с поставщиком по одному объекту, что и означает под собой дробление.
Главное контрольное управление города Москвы в рамках предварительного контроля осуществляет анализ и мониторинг закупочных процедур в таких важнейших сферах жизни общества, как здравоохранение, образование, строительство, развитие информационных технологий, транспортное обеспечение и т. д., на предмет выявления возможных нарушений законодательства контрактной системы. Специалисты Главконтроля ведут комплексную работу с государственными заказчиками столицы, устанавливая риски неправомерного дробления закупок, тем самым пресекая данное правонарушение еще на этапе планирования.
Случаи дробления закупок зачастую по-разному рассматриваются в субъектах РФ (в одном регионе решение может полностью противоречить решению, принятому по аналогичному делу в другом регионе), поэтому данная практика не позволяет объективно сформировать единую нормативную базу, которой можно было бы руководствоваться во избежание повторных нарушений. Но здесь уже стоит вести разговор о корректировке правоприменительной практики.
Отдельного внимания заслуживают учреждения со сравнительно небольшими масштабами ведения хозяйственной деятельности, низкими общими объемами закупок. Для них закупки малого объема на регулярной основе являются нормой. Закупочные процедуры таких организаций формально не могут противоречить установленным в законодательстве ограничениям, однако при детальном анализе часто можно сделать вывод, что нарушения все-таки были допущены.
Другой проблемой, которая заслуживает отдельного внимания, является аффилированность между государственными заказчиками и потенциальными участниками торгов. Нередко представители казенных и бюджетных учреждений стараются привлечь к участию в своих закупочных процедурах уже знакомые коммерческие организации, которые могут быть заранее ознакомлены с соответствующими требованиями к поставляемым товарам (выполняемым работам, оказываемым услугам) или имеют определенную взаимосвязь как друг с другом, так и с сотрудниками или руководством государственного заказчика.
Причины дробления закупок
Выделим такие причины и факторы разукрупнения госзаказов:
- Необходимость ускоренной поставки товара, выполнения работ. Как это нередко бывает, просто «горят сроки» и к определенной дате требуется конкретный результат. К примеру, поставка новогодних подарков для нужд образовательной организации на сумму 500 000 руб. Никак не позднее 31.12 ученики должны получить подарки, и заказчик, не организовавший заранее процедуру аукциона, решает заключить два договора на сумму не более 400 000 руб. каждый в целях успешного проведения новогоднего праздника.
- Нежелание составлять полный пакет документов по конкурентной процедуре: единственный поставщик не требует публикации извещения и документации. К примеру, проведение ремонтных работ в медицинской организации на сумму 200 000 руб. Проще заключить два контракта на сумму не более 100 000 рублей, чем составлять и публиковать в Единой информационной системе документацию, содержащую проектно-сметные материалы.
- Наличие выгоды так называемых «откатов» за предоставление государственного или муниципального заказа конкретному претенденту. К примеру, поставка медицинской техники на сумму 500 000 руб. Заказчик не проводит аукцион, а отдает реализацию этого государственного контракта конкретному лицу путем заключения пяти договоров на сумму не более 100 000 рублей, получая определенное вознаграждение от лица исполнителя.
Ответственность за дробление закупок
В случае установления факта дробления закупок, какая ответственность грозит Заказчику?
Одним из видов ответственности для заказчика, а также для поставщика может стать то, что закупки будут оспорены и признаны недействительными с применением последствий недействительности сделки.
Заказчик может быть привлечен к административной ответственности по ст. 7.29 КоАП РФ, за то, что был выбран неверный способ закупки, т.е. должна была быть проведена конкурентная закупка, а заказчик закупил у единственного поставщика. Должностным лицам грозит штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб.
Если контрольные и надзорные органы придут к выводу, что имела место быть договоренность об ограничении конкуренции, то штраф может быть назначен должностному лицу, юрлицу по ст. 14.32 КоАП РФ и размеры значительные.
Кроме того, должностному лицу заказчика может грозить уголовная ответственность по ст. 286 УК РФ за превышение должностных полномочий. Виды наказаний могут быть назначены разные вплоть до лишения свободы.
Следует внимательно относиться к вопросу, касающемуся дробления закупок и избегать таких ситуаций, поскольку неблагоприятные последствия могут наступить не только для заказчика, но и для поставщика.
Споры в суде по вопросу дробления закупок
Поскольку дробление закупок является нарушением законодательства о закупках, то не исключены судебные споры по данному вопросу. Рассмотрим отдельные выводу из судебной практики, касающиеся дробления закупок.
Так по одному из дел прокурор обратился в суд с иском, чтобы аннулировать 2 договора, которые заключил заказчик с единственным поставщиком на одни и те же товары с интервалом в одни месяц, так как посчитал, что имеет место быть дробление закупки. Суд в иске отказал, мотивировав тем, что законодательство о закупках не содержит ограничений по поводу того, сколько раз можно закупать однородные ТРУ у поставщика. Ограничения существуют только по годовому объему закупок и по цене отдельного контракта.
Однако существует и другая судебная практика, по которой суды устанавливали факт наличия дробления закупки с соответствующими последствиями для заказчика и поставщика.
Так, по одному из дел ФАС обратилась с требованием в суд о применении последствий недействительности ничтожной сделки, так как был установлен факт наличия дробления закупки. Судами были удовлетворены требования и заказчика обязали вернуть все полученное по сделки, а поставщика вернуть деньги заказчику.
Таким образом, дробление закупок может привести к неприятным последствиям как для заказчика, так и для поставщика. При этом, если заказчику вернут деньги это хорошо, а вот если вернут товар поставщику, это уже не так хорошо, поскольку к моменту судебного решения товар может стать б/у, стоимость его уменьшится, да и реализовать повторно такой товар у поставщика может не получиться.
О закупках в электронной форме.
На практике заказчики могут столкнуться с такой позицией ФАС: на правовые возможности заказчика осуществлять ту или иную закупку у единственного поставщика влияет и то, относятся ли закупаемые товары, работы, услуги (ТРУ) к тем, которые согласно ч. 4 ст. 3 Закона № 223-ФЗ заказчики обязаны закупать в электронной форме по Перечню[4].
В связи с этим весьма интересен конкретный случай, когда территориальный орган ФАС, рассматривая жалобу на неправомерную закупку заказчиком у ЕП работ по изготовлению единых платежных документов в виде бесконвертных отправлений с последующей доставкой абонентам, пришел к выводу, что, поскольку код ОКПД 2 этих работ есть в перечне ТРУ, которые должны закупаться в электронной форме, заказчик обязан был проводить данную закупку в электронной форме, а следовательно, конкурентным способом[5].
Как ФАС отвечает на вопрос о дроблении закупок
ФАС опубликовала письмо № ИА/100041/19 от 14.11.2019, в котором рассказала о дроблении крупного заказа на несколько мелких. Ведомство напомнило, что для малых закупок предусмотрены ограничения только по цене контракта и годовому объему. Лимит на закупку одноименных товаров прописан в 94-ФЗ, который утратил силу. Сейчас в законодательстве этого правила нет.
Поэтому ведомство считает, что само по себе неоднократное приобретение одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика с соблюдением требований, установленных п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ, не нарушает требования контрактного законодательства. Например, заключение трех договоров от 25.10.2019 на поставку бумаги формата A4 с единственным поставщиком на сумму 290 000 рублей каждый. Главное, чтобы такие действия не были результатом антиконкурентного соглашения. В ст. 16 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 о защите конкуренции указано, какие действия ведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и расцениваются как антиконкурентное соглашение.
ФАС в письме сослалась на судебную практику с аналогичными выводами о дроблении. Собрали их в таблицу.
Несмотря на разъяснения ФАС, рекомендуем дробить закупку осознанно. Если закупаете однородные и идентичные позиции за короткий промежуток времени прямыми контрактами, а не в форме конкурентной процедуры, суды и контрольные органы по-прежнему воспринимают такие действия как искусственное дробление закупки.
Как дробить заказы по 223-ФЗ
Искусственное дробление закупки 223 ФЗ не регламентирует. Случаи заключения госконтрактов с единственным поставщиком прописываются в положении о закупке. Но злоупотребление такими заказами ФАС толкует как ограничение конкуренции. Поэтому и ответственность за дробление закупок по 223-ФЗ наступает за нарушение ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Такие выводы сделало Тюменское УФАС в решении № К17/10-17 от 26.02.2018.
Приказ Минобрнауки № 949 от 07.11.2018 утвердил типовое положение о закупках для учреждений, которые подведомственны Министерству науки и высшего образования. В нем специальная норма запрещает в рамках 223 ФЗ искусственное дробление закупки. Признаками такого нарушения считается заключение нескольких договоров с одним и тем же поставщиком с одинаковым предметом закупки в случае, если даты заключения таких договоров приходятся на один и тот же квартал календарного года. Под одинаковым предметом заказа понимаются товары, которые попали в одну группу продукции по ОКПД2.
Понятие дробления закупки
В рамках законодательства о контрактной системе не упоминается понятие дробления закупки и ответственность за нее.
В рамках 44-ФЗ все закупки должны происходить на конкурентной основе. В законодательстве прописана одна неконкурентная процедура: закупка необходимых товаров, работ и услуг у единственного поставщика (такая закупка проводится в рамках ст. 93 44-ФЗ). Закупка у единственного поставщика возможна в исключительных случаях: в ст. 93 44-ФЗ прописан полный перечень обстоятельств, когда заказчик вправе прибегнуть к ней. Одним из таких обстоятельств в рамках контрактной системы является закупка малого объема на сумму, не превышающую 300 тыс. р. (с июля 2019 года), или 600 тыс. р. для отдельных заказчиков (в основном – учреждений культуры).
Именно для того, чтобы уложиться в указанные лимиты и не проводить конкурентные закупки в форме аукциона, конкурса, запроса предложений и котировок, заказчик и дробит одну процедуру на несколько. Например, заказчик подписал вместо одного контракта на 900 тыс. р. три контракта по 100 тыс. р. каждый.
Заказчики могут дробить закупки и по другим причинам: чтобы ускорить закупку товаров, работ и услуг (если они нужны срочно), упростить закупочную процедуру, закупить товары, работы и услуги у конкретного поставщика (иногда за этим кроется стремление поставщика получить материальную выгоду).
При закупке у единственного поставщика процесс закупки упрощается: не нужно выдерживать минимальные сроки для подписания контракта, не нужно готовить закупочные документы и пр.
Новый подход в вопросе о дроблении закупок
ФАС опубликовала письмо № ИА/100041/19 от 14.11.2019, в котором рассказала о дроблении крупного заказа на несколько мелких. Ведомство напомнило, что для малых закупок предусмотрены ограничения только по цене контракта и годовому объему. Лимит на закупку одноименных товаров прописан в 94-ФЗ, который утратил силу. Сейчас в законодательстве этого правила нет.
Поэтому ведомство считает, что само по себе неоднократное приобретение одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика с соблюдением требований, установленных п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ, не нарушает требования контрактного законодательства. Например, заключение трех договоров от 25.10.2019 на поставку бумаги формата A4 с единственным поставщиком на сумму 290 000 рублей каждый. Главное, чтобы такие действия не были результатом антиконкурентного соглашения. В ст. 16 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 о защите конкуренции указано, какие действия ведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и расцениваются как антиконкурентное соглашение.
ФАС в письме сослалась на судебную практику с аналогичными выводами о дроблении. Собрали их в таблицу.
Несмотря на разъяснения ФАС, рекомендуем дробить закупку осознанно. Если закупаете однородные и идентичные позиции за короткий промежуток времени прямыми контрактами, а не в форме конкурентной процедуры, суды и контрольные органы по-прежнему воспринимают такие действия как искусственное дробление закупки.
ФАС отметила, что однозначно ответственность за искусственное дробление закупок по 44-ФЗ грозит, если проведете несколько малых закупок для выполнения строительных работ по одной проектной документации или по одному разделу такой документации. В этом случае действия заказчика не соответствуют требованиям 44-ФЗ и квалифицируются как нарушение 135-ФЗ.
Как дробить заказы по 223-ФЗ
Искусственное дробление закупки 223 ФЗ не регламентирует. Случаи заключения госконтрактов с единственным поставщиком прописываются в положении о закупке. Но злоупотребление такими заказами ФАС толкует как ограничение конкуренции. Поэтому и ответственность за дробление закупок по 223-ФЗ наступает за нарушение ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Такие выводы сделало Тюменское УФАС в решении № К17/10-17 от 26.02.2018.
Приказ Минобрнауки № 949 от 07.11.2018 утвердил типовое положение о закупках для учреждений, которые подведомственны Министерству науки и высшего образования. В нем специальная норма запрещает в рамках 223 ФЗ искусственное дробление закупки. Признаками такого нарушения считается заключение нескольких договоров с одним и тем же поставщиком с одинаковым предметом закупки в случае, если даты заключения таких договоров приходятся на один и тот же квартал календарного года. Под одинаковым предметом заказа понимаются товары, которые попали в одну группу продукции по ОКПД2.
Причинами разукрупнения могут являться следующие факторы:
- Необходимость ускоренной поставки товара, выполнения работ. Как это нередко бывает, просто «горят сроки» и к определенной дате требуется конкретный результат. К примеру, поставка новогодних подарков для нужд образовательной организации на сумму 500 000 руб. Никак не позднее 31.12 ученики должны получить свой подарок, и заказчик, не организовавший заранее процедуру аукциона, может принять решение заключить два договора на сумму не более 400 000 руб. каждый в целях успешного проведения новогоднего праздника.
- Нежелание составлять полный пакет документов по конкурентной процедуре, ведь ЕП не требует публикации извещения и документации. К примеру, проведение ремонтных работ в медицинской организации на сумму 200 000 руб. Проще заключить два контракта на сумму не более 100 000 рублей, чем составлять и публиковать в Единой информационной системе документацию, содержащую проектно-сметные материалы.
- Наличие выгоды так называемых «откатов» за предоставление государственного или муниципального заказа конкретному претенденту. К примеру, поставка медицинской техники на сумму 500 000 руб. Заказчик не проводит аукцион, а отдает реализацию данного государственного контракта конкретному лицу путем заключения пяти договоров на сумму не более 100 000 рублей, при этом получая определенное вознаграждение от лица исполнителя.
Закупки до 100 тысяч рублей по 44-фз: особенности проведения
А34-6943/2015) Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.08.2016 N Ф09-8787/16 по делу № А34-6943/2015 -«оспариваемые договоры поставки направлены на достижение единой хозяйственной цели, приобретателем по ним является одно и то же лицо, имеющее единый интерес, предметом — одноименные товары, в связи с чем фактически образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную двумя самостоятельными договорами-документами; ну и далее — Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2016 года № 03АП-6465/16, Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2016 года № 04АП-3241/16,постановление 3-го арбитражного апелляционного суда от 07 ноября 2016 года по делу № А69-2168/2016? постановление 15-го арбитражного апелляционного суда № 15АП-5451/2016 от 25.05.2016 г.
Если все же проверяющие решат, что заказчик неправомерно раздробил закупку и ушел таким образом от конкурентной процедуры, не избежать ответственности. Причем это не только штраф в рамках КоАП РФ за неправильный выбор способа определения поставщика. Виновное лицо может быть привлечено к уголовной ответственности.
Например, контрактный управляющий вместо проведения аукциона решил разделить большой контракт на мелкие и заключил их с одним поставщиком. Контролеры могут заподозрить, что этот специалист имел личную заинтересованность в том, чтобы заключить контракты с конкретным исполнителем. Такое преступление может быть квалифицировано как злоупотребление в сфере закупок или превышение должностных полномочий.
Как снизить размер штрафа
Когда оспариваете штраф в суде, судьи не всегда встают на сторону заказчика. Однако есть шанс, что судья снизит сумму штрафа либо признает нарушение малозначительным. Малозначительное нарушение – действие или бездействие, которое содержит признаки состава административного правонарушения только формально. С учетом размера вреда и тяжести последствий нарушение несущественно. Возможность освободить нарушителя от административной ответственности при малозначительности прописана в статье 2.9 КоАП. Пример:нарушение признали малозначительным Глава администрации заключила с едпоставщиком четыре контракта на поставку малых форм. Сумма каждой сделки не превышала 100 000 руб., общая сумма контрактов составила 383 350 руб. УФАС и суды решили, что заказчик нарушил закон, и назначили штраф по части 1 статьи 7.29 КоАП. Глава администрации подала жалобу в суд с просьбой отменить наказание. Постановление не отменили, но правонарушение признали малозначительным. Судья решил, учитывая характер действия, незначительный размер вреда, отсутствие тяжких последствий, что заказчик не нарушил охраняемые общественные отношения (решение Ленинградского областного суда от 30.01.2018 № 7-73/2018 – обжалование). При рассмотрении дел судьи также учитывают смягчающие и отягчающие обстоятельства. Учтите, что избежать наказания не получится, если повторно совершите такое же нарушение в период административного наказания. Пример: суд снизил размер штрафа Заказчик заключил семь контрактов с едпоставщиком на одни и те же работы за счет бюджетных денег. УФАС и суды решили, что по существу контракты образуют единую закупку, которую искусственно раздробили на несколько. Заказчику выписали штраф по части 2 статьи 7.29 – 50 000 руб. Начальник управления, которому назначили штраф, подал жалобу в суд с просьбой отменить наказание. Постановление не отменили, малозначительным нарушение не признали, но сумму штрафа снизили до 25 000 руб. Судья учел смягчающие и отягчающие обстоятельства, когда принимал решение. Смягчило приговор то, что у ответственного на иждивении четверо детей, а также имущественное положение. Однако суд также учел, что начальника управления привлекли к административной ответственности повторно за такое же нарушение. Поэтому штраф не отменили, а снизили в два раза. Право учесть смягчающие и отягчающие обстоятельства прописано в части 2 статьи 4.2 КоАП, пункте 2 части 1 статьи 4.3 КоАП (решение Псковского областного суда от 15.01.2018 по делу № 21-2/2018(21-301/17;)). Еще два примера, когда суд снизил размер штрафа, – в решении Рыбинского городского суда Ярославской области от 15.09.2017 № 12-294/2017, решении Красноперекопского районного суда г. Ярославля Ярославской области от 01.04.2016 № 12-45/2016.
По каким признакам контролеры и судьи выявляют дробление
При рассмотрении дел о дроблении контролеры и суды проверят, какими датами подписывали контракты с едпоставщиками, обратят внимание на предмет закупки. По каким признакам контролер определит, что заказчик дробит закупку, смотрите в таблице.
| Заказчик дробит закупку | Заказчик не дробит закупку |
| Несколько контрактов заключили в один и тот же день либо с небольшим промежутком времени | Промежуток времени между контрактами большой. Заказчик заключил следующий контракт, когда предыдущий уже исполнили |
| Объекты закупок – товары, работы и услуги, которые функционально или технически дополняют друг друга | Объект закупки один и тот же, но перечни товаров, работ или услуг в рамках контракта разные. Например, заказчик закупает юридические услуги, но фактически исполнитель предоставляет разные виды услуг |
| Объекты закупки – одноименные товары, работы или услуги | Потребность в продукции возникла в разные периоды времени |
| Несколько контрактов заключили с одним и тем же поставщиком | Контракты заключили с разными поставщиками |
| Рынок товаров, работ, услуг не закрыт и не ограничен | На рынке больше нет поставщиков, подрядчиков, исполнителей |
Допустим, у контролеров или судей возникли сомнения насчет принципов, которыми руководствовался заказчик, когда провел несколько малых закупок у одного поставщика. Есть риск, что заказчика обвинят в дроблении закупки и привлекут к ответственности. Рассмотрим на примерах, когда ФАС и суды считают несколько контрактов дроблением. Внимание: заказчика, который неправомерно проведет закупку у едпоставщика, оштрафуют на 30 000 или 50 000 руб. Наказания предусмотрены частями 1 и 2 статьи 7.29 КоАП.
Стоит ли заказчикам практиковать дробление закупки по 223-ФЗ
В законе 223-ФЗ отсутствует прямой запрет на разделение закупок. Однако если вы хотите таким образом приобрести ТРУ у единственного исполнителя, лучше отказаться от подобного решения. В процессе вынесения решений о раздробленных закупках суды и контролирующие инстанции отталкиваются от ряда законодательных норм. Согласно последним, во время закупки заказчики обязаны:
- в срок публиковать сведения о процедуре;
- соблюдать права участников закупки, не ограничивая конкуренцию;
- сокращать издержки и эффективно расходовать средства на собственные нужды;
- выдвигать только соизмеримые требования к потенциальным исполнителям, о чем сказано в ч. 1 ст. 3 закона 223-ФЗ.
Жалобы на покупателя рассматриваются с учетом норм закона 135-ФЗ от 26.07.2006 г. Данный акт запрещает ограничивать конкуренцию при проведении торгов и при запросах, а также обеспечивать некоторым участникам преимущества без весомых оснований для этого (ч. 1 ст. 17 закона 135-ФЗ). Данная норма действует для государственных и коммерческих закупок (ч. 5 ст. 17 закона 135-ФЗ).
Так как законодательный акт № 223-ФЗ не запрещает напрямую заключать несколько договоров до 100 тысяч рублей, иногда заказчику удается избежать штрафных санкций. Для этого ему нужно доказать, что у него есть весомые основания для дробления закупки по 223-ФЗ, а по контрактам закупаются разные ТРУ.